原标题：《招标投标法》（修订草案）对PPP项目的潜在影响（上）

《招标投标法》(修订草案)对PPP项目的潜在影响(上)

　　2019年12月3日，国家发展改革委发布了《中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称修订草案)，其第三条新增了重要一款——“采取政府和社会资本合作模式的工程建设项目，达到规定规模标准的，选择社会资本方必须进行招标”。这一条款意味着，现有的PPP选择社会资本主要依据《政府采购法》的格局将被打破。笔者拟对这一条款带来的影响进行全面剖析。

　　PPP项目选择社会资本的法律依据之变迁

　　我国《招标投标法》于2000年开始实施，《政府采购法》于2004年开始实施。两部法律在适用范围上的边界是大致清晰的。国有企业的招标全部依据《招标投标法》；政府(国家机关、事业单位和团体组织)以招标方式购买货物和服务的，依照《政府采购法》，政府以招标方式购买工程以及工程建设有关的货物和服务的，依照《招标投标法》。

　　在PPP方面，本轮PPP的大规模推广肇始于2014年。在此之前，PPP项目主要以特许经营的方式推进，主要法律依据是建设部于2004年颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部第126号令)。其明确规定，主管部门应采取招标的方式选择投资者或经营者。这里的招标并没有明确指向《招标投标法》还是《政府采购法》，而其本意应是指向《招标投标法》的，在后续实践中，《招标投标法》也确实成为BOT项目招标的法律依据。

　　自2014年，财政部成为PPP的主管部门，相应的，对PPP项目的采购方式也作出了新的规定。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号)明确，PPP项目选择社会资本适用《政府采购法》。因此，自2014年以来，在财政部PPP项目管理库中已经落地的6000多个项目(累计投资额超过9万亿)，绝大多数都是以《政府采购法》为依据完成社会资本采购的。财政部将PPP选择社会资本纳入《政府采购法》体系的法理依据在于，PPP项目中虽然可能包含了建设施工，但政府最终给社会资本/项目公司付费，不是对建设进行付费，而是按照社会资本/项目公司在运营期提供的公共服务的绩效水平进行付费。从这一意义上看，政府选择PPP项目的社会资本，不是在购买建设工程，而是在购买公共服务，因而适用《政府采购法》。

　　而根据最新发布的《招标投标法》(修订草案)，“采取政府和社会资本合作模式的工程建设项目，达到规定规模标准的，选择社会资本方必须进行招标”。我们理解，这里的“招标”是指依据《招标投标法》进行招标，而不是依据《政府采购法》进行招标。一旦该条款最终落地，需要在选定投资人的同时确定工程施工方以及相关的服务和货物供应商的，应适用《招标投标法》。

　　调整之后的PPP项目采购制度之构造

　　修订草案构筑的PPP项目采购制度体系，可能造成PPP选择社会资本时出现双轨制。

　　社会资本在PPP项目中承担的责任主要有投资、建设和运营三种。对于绝大多数PPP项目来说(除去委托运营项目)，社会资本必须是项目的投资人，而建设和运营虽然责任在社会资本/项目公司，但建设和运营事务是可以由社会资本/项目公司进行外包的，也就是说，社会资本未必就是项目的施工方。既然如此，PPP项目根据社会资本方的角色不同，可能需要按照不同的法律路径进行社会资本方的选择。

　　情形1:政府选择的投资人本身也承担工程施工。

　　依据修订草案，此类情形必须适用《招标投标法》选择投资人。而目前，对于这类项目，实务中普遍根据《招标投标法实施条例》第九条第三款“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供，可以不进行(工程)招标”，实行选择投资人和选择施工方的两标并一标。考虑到主合同关系是选择投资人，副合同关系是选择施工方，而《招标投标法》并不涉及投资人的选择，因此，以主合同关系确定使用《政府采购法》来选择投资人。在选择投资人的过程中，会要求投资人对施工合同的主要标的(例如工程的下浮率)进行报价，以确定施工合同的关键实质性内容。

　　情形2:政府仅选择投资人，投资人并不承担工程施工，而是由投资人或投资人成立项目公司后再选择施工方。

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